Decio Machado
Kaos en la Red

El presidente Rafael Correa, firm� en 2 de julio el Decreto Ejecutivo n�mero 1823 mediante el cual el Ecuador denuncia y da por terminado el Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). El Convenio fue suscrito el 15 de enero de 1986, durante el gobierno del fallecido Le�n Febres Cordero, l�der de ideol�gico de la derecha m�s reaccionaria del Ecuador y cuyo gobierno pasar� a la memoria por ser uno de los m�s represivos de la historia de este pa�s. El actual mandatario ecuatoriano firm� el decreto justo un mes despu�s de que la Comisi�n Legislativa y de Fiscalizaci�n �el poder legislativo- se pronunciara a favor de esa solicitud planteada por el gobierno. La denuncia de ese tratado se fundamenta en el art�culo 422 de la Constituci�n (aprobada por plebiscito popular el pasado 28 de septiembre), en la cual se dispone que "no se podr� celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicci�n soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de �ndole comercial, entre el Estado y personas naturales o jur�dicas privadas". Esto significa que el Ecuador desde el d�a de hoy no se someter� al arbitraje del CIADI por las controversias jur�dicas que se registren en los contratos firmados con entidades privadas internacionales.

�Qu� es el CIADI?

 El CIADI es una instituci�n arbitral privada del Banco Mundial con sede en Washington, creada para propiciar la soluci�n de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Su fundamentaci�n principal es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jur�dica a los flujos de inversi�n internacionales. El CIADI se fund� como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que entr� en vigor el 14 de octubre de 1966, y est� financiado por el propio Banco Mundial. Entre sus funciones se establece como principal, que el CIADI facilitar� la sumisi�n de las diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes, en un procedimiento de conciliaci�n y arbitraje. En realidad su objetivo es tutelar y proteger los intereses de las corporaciones internacionales, en caso de controversias, conflictos, disputas, "entre inversores particulares (multinacionales) y Estados. Adicionalmente, el CIADI realiza estudios acad�micos sobre legislaci�n de arbitraje y elabora publicaciones sobre el arreglo de diferencias respecto de las inversiones internacionales. Su Secretario General, en la actualidad, desde marzo de este a�o, la canadiense Meg Kinnear (antes de su nombramiento ejerc�a como directora general del Trade Law Bureau de Canad�), se encarga de nombrar �rbitros a pedido de las partes para establecer procedimientos de arbitraje ad-hoc, especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de la UNCITRAL (Comisi�n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). En la segunda mitad del siglo pasado, las empresas transnacionales han aumentado su poder mediante normas e instituciones especialmente dise�adas para dotarles de protecci�n generalizada a los inversores privados extranjeros. Estas pol�micas protecciones han sido promovidas por el Banco Mundial y otras instituciones financieras internacionales, las mismas que se convierten en norma a trav�s de los tratados bilaterales de inversiones (TBI) y se hacen cumplir a trav�s de tribunales de arbitraje internacionales, como es este CIADI. Bajo la l�gica de la seguridad jur�dica a las inversiones, lo que subyace en el CIADI es la intencionalidad clara de protecci�n de los inversores por encima del derecho p�blico nacional e internacional, sin garant�as para los Estados, quedando desprovistos de mecanismos de impugnaci�n como la apelaci�n y otros recursos. El arbitraje se realiza carente del principio de justicia, no son �rganos judiciales, significa la privatizaci�n de la justicia donde una parte tiene doble calidad es juez y parte, lo que viene a significar una dependencia y una subordinaci�n jur�dica de los derechos de los Estados en paneles privados de arbitraje. El CIADI dot� a las compa��as transnacionales �llamados inversionistas- con de un organismo internacional que ayuda a proteger su rentabilidad en el extranjero. No es un organismo independiente, dado que es parte del Grupo del Banco Mundial, del cual recibe su financiaci�n, y por m�s que los pa�ses suscritos a esta instituci�n logren construir argumentos a su favor, el fallo del CIADI siempre est� determinado de una carga ideol�gica a favor de los inversionistas. Este fue el leit motiv de su creaci�n y tambi�n de su actual existencia. Los casos dirimidos en el CIADI carecen de imparcialidad jur�dica, es hecho se cae por su propio peso simplemente analizando la conformaci�n de los tribunales que se organizan en sus causas: cada parte nombra un �rbitro, pero quien nombra el �rbitro dirimente siempre es el Presidente del Banco Mundial en coordinaci�n con el Secretario General del CIADI. Si observamos una panor�mica del plano internacional, encontramos que solo a finales de 2007, el total de controversias internacionales en materia de inversiones hab�a alcanzado un total de 293, de las cuales 187 se sometieron al CIADI. Dichos casos involucraban al menos a 73 gobiernos, siendo 44 de ellos pertenecientes al grupo de los pa�ses en desarrollo, de los cuales 78% se amparan en supuestos incumplimientos de obligaciones de acuerdos bilaterales de inversi�n (TBIs), de los que hablaremos posteriormente.

Antecedentes hist�ricos

Fue la agresi�n llevada a cabo por Inglaterra, Alemania e Italia contra Venezuela (1) para dirimir con Estados Unidos las �reas de influencia en territorios americanos, escudada en el cobro compulsivo de deudas morosas y el reconocimientos de reclamaciones pendientes, a pesar de que sobre estas �ltimas el gobierno venezolano manten�a objeciones doctrinarias sustentadas en principios del derecho internacional, lo que dio pie a dos doctrinas que en la regi�n fueron el punto de partida de una tradici�n jur�dica regional de defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones hasta la d�cada de los ochenta. Doctrina Drago. La llegada a Buenos Aires de la noticia de la intervenci�n europea en Venezuela gener� una preocupaci�n generalizada tanto en las esferas de poder como entre la ciudadan�a. A los ojos de importantes sectores de la europeizada �lite argentina, la injerencia de las potencias europeas fue percibida como una amenaza a la regi�n. En el Congreso, la intervenci�n de Gran Breta�a, Alemania e Italia en Venezuela gener� la divisi�n en dos grupos: el de aquellos sectores partidarios de efectuar una declaraci�n de solidaridad sudamericana y el de los proclives a no adoptar ninguna medida que pudiera generar tensiones en los lucrativos v�nculos argentinos con Europa.

En esas circunstancias, Luis Mar�a Drago, ministro de relaciones exteriores argentino entre agosto de 1902 y julio de 1903, prepar� una nota, protestando por los sucesos de Venezuela, con fecha 29 de diciembre de 1902 y dirigida al embajador argentino en Washington, Mart�n Garc�a Merou, para que �ste la presentara al gobierno norteamericano. La nota incluy� lo que m�s tarde se dio en llamar la Doctrina Drago. El argumento central de esta doctrina sostiene que "la deuda p�blica no puede dar lugar a la intervenci�n armada, ni menos a la ocupaci�n material del suelo de las naciones americanas por una potencia europea (2) ". Doctrina Calvo. Doctrina surgida de los trabajos del jurista argentino Carlos Calvo, seg�n la cual, cualquiera que viva en un pa�s extranjero debe solucionar sus conflictos en los tribunales nacionales de ese pa�s. Sin embargo la posici�n de los pa�ses latinoamericanos cambian en los a�os ochenta, en una Am�rica Latina que sufr�a la "Operaci�n Condor", las dictaduras militares, los desaparecidos y las violaciones de derechos humanos, d�ndose paralelamente un clima de debilidad de la soberan�a nacional, y en este sentido la aceptaci�n de los arbitrajes del Banco Mundial. Elementos como la acumulaci�n de deuda externa, los planes de ajuste estructural provenientes del Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Consenso de Washington, vinieron a significar liberalizaci�n de mercados, flexibilizaci�n laboral y privatizaci�n de las empresas y sectores p�blicos. Los a�os setenta fueron una �poca de fuerte presi�n por parte de las pol�ticas m�s voraces del neoliberalismo, con fuertes injerencias y chantajes pol�ticos y econ�micos provenientes del FMI, del Banco Mundial, del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), de la Organizaci�n Mundial del Comercio (OMC), y por otro una complicidad de los gobiernos latinoamericanos, gran parte de ellos manchados de sangre y todos inmersos en la corrupci�n. La aceptaci�n del sometimiento a los organismos internacionales de cr�dito generaron una domesticaci�n de las �lites gobernantes latinoamericanas y el efecto de "obediencia debida financiera", condenando al mismo tiempo el desarrollo de la "Am�rica morena". La llamada "santidad de los contratos" como un verdadero dogma de fe, a favor de las cada vez m�s poderosas empresas multinacionales, forman parte del men� para la aprobaci�n de todos estos contratos, tratados y convenios, que han tenido como finalidad la "estimulaci�n" para el desembarco de los inversores en las econom�as latinoamericanas, los cuales llegaban como supuestos "salvadores", que como se ha podido ver inmediatamente, nunca salvaron nada, pero dejaron econom�as de "mercados" abiertos, desregulados y defensas las nacionales legales desactivadas. En ese contexto, la tradicional defensa de la soberan�a latinoamericana frente al arbitraje internacional comenz� a debilitarse, y a mediados de la d�cada de los 80 y en la de los 90, los gobiernos del continente van aceptando entre otras condiciones de las instituciones de Bretton Woods, las condiciones del CIADI. Los gobernantes latinoamericanos, m�s preocupados en dar buenas se�ales a los inversores y a los organismos internacionales de cr�dito, se olvidan de sus ciudadanos, de la soberan�a de sus pueblos, de sus responsabilidades constitucionales, comprometi�ndose a trav�s de tratados de sometimiento carentes de garant�as de ninguna clase, a las voluntades del capital extranjero, llegando incluso a privatizar la justicia. La consecuencia fue que hoy, muchos pa�ses latinoamericanos son v�ctimas de estos procesos estructurales de injusticia econ�mica. �Qu� son los TBIs? Son acuerdos o contratos firmados para la protecci�n de los inversores nacionales de uno de los pa�ses signatarios en relaci�n a las inversiones en el territorio del otro pa�s signatario. Por lo tanto, la violaci�n a lo acordado en el tratado es considerado como una violaci�n al derecho internacional (en virtud del principio pacta sunt servanda), como consecuencia, los conflictos de inversi�n est�n doblemente protegidos, tanto por las normas del derecho internacional, cuanto por los acuerdos establecidos en este tipo de Tratados. En este sentido, los TBIs son los mecanismos por medio de los cuales se determinan las reglas aplicables, sus alcances y el proceso, y en muchos casos se ampl�an las normas contempladas tanto a nivel nacional como internacionales. Los TBIs protegen las inversiones, el problema est� en la definici�n y alcance de este t�rmino, ya que para muchos inversionistas de pa�ses "desarrollados", todas las actividades que desempe�an en los pa�ses en v�as de desarrollo, son concebidas como inversi�n, y por tanto gozan de esta protecci�n que les favorece frente al perjuicio que se causa en muchos casos al Estado. Tambi�n existe un debate sobre el tema de la "propiedad intelectual" como materia que estar�a concebida como inversi�n, por lo que a trav�s de un TBI se podr�a favorecer los intereses que en este �mbito tienen las grandes empresas transnacionales en contra de los leg�timos intereses de los Estados. Sin embargo, no hay una "norma internacional" con relaci�n a la protecci�n de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) considerados como inversiones que pueda ser invocada en el contexto de las obligaciones bilaterales para cumplir con "las normas internacionales m�s exigentes" impuestas en algunos acuerdos de inversi�n. Pero los TBIs y los cap�tulos de libre comercio de los acuerdos de inversi�n van m�s all� de las normas internacionales en la medida que ampl�an los derechos de propiedad intelectual no abarcados en el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC e incorporan el principio de "trato nacional" sin las excepciones estipuladas en los tratados internacionales. Los TBIs son acuerdos entre dos pa�ses con el objeto de proteger a los inversores de uno de los pa�ses que invierte en el otro pa�s signatario. Sin embargo, son las empresas e inversionistas de uno de los pa�ses, los que acogi�ndose al TBI que tiene firmado su pa�s con el otro, directamente demandan al Estado que supuestamente viol� dicho TBI. La duraci�n de los TBI representan una limitaci�n y una violaci�n a la independencia y soberan�a de los Estados, ya que en los mismos las partes estipulan la duraci�n que tendr� dicho tratado, pero adicionalmente se contempla una clausula de "prorroga" en virtud de lo cual un tratado subsiste luego de la denuncia realizada por una de las partes, en el plazo estipulado, generalmente en 10, 15 o 20 a�os. En este lapso �entre la denuncia y el fin de la jurisdicci�n del CIADI- un Estado puede ser requerido para un proceso arbitral, y el mismo se llevar� a cabo a pesar de que con anterioridad el Estado haya denunciado dicho tratado. En resumen, las principales caracter�sticas de los convenios es que incorporan una definici�n amplia de inversiones y su remisi�n a su legislaci�n interna; se establecen incentivos y garant�as generales especialmente en materia tributaria, sobre expropiaci�n y compensaciones, se ajustan a modelos liberales; se establece la libre transferencia de recursos; sobre soluci�n de controversias, se adopta el procedimiento arbitral previsto por el CIADI, as� como un mecanismo ad-hoc por acuerdo entre las partes. En este contexto Ecuador ha suscrito y ratificado 26 TBIs, 10 de los cuales son con pa�ses de Europa, 1 con Asia, 2 con Am�rica del Norte, 6 con Am�rica del Sur, y otros 6 con Centroam�rica. Todos ellos fueron suscritos antes del gobierno de la Revoluci�n Ciudadana, y el presidente Correa ya ha manifestado p�blicamente su voluntad de denunciarlos todos (9 de ellos ya fueron denunciados y los otros 17 lo ser�n pr�ximamente) de igual manera que lo est� haciendo con el CIADI.

 Ecuador en el CIADI

En este momento Ecuador enfrenta 8 demandas ante el CIADI, 5 de ellas se amparan en el incumplimiento de obligaciones de TBIs con Estados Unidos, 1 en el TBI firmado con Francia, y 1 en el TBI firmado con el Estado espa�ol. Las empresas multinacionales involucradas son: MCI Power Group L.C. and New Turbine Inc., Noble Energy Inc. and Machala-Power Cia Ltd., Occidental Petroleum corporation and Occidental Exploration and Production Company, Murphy Exploration and Production Company, Burlington resources Inc. and others, Perenco y Repsol YPF SA. Pa�ses latinoamericanos con demandas en el CIADI. Brasil es el �nico pa�s integrante del MERCOSUR que no se adhiri� al CIADI. Argentina firm� el convenio en mayo de 1991; Paraguay firm� en julio de 1981; Uruguay se adhiri� en mayo de 1992. En el resto de pa�ses de Am�rica del Sur, el convenio del CIADI entr� en vigencia en octubre de 1991 en Chile, en septiembre de 1993 en Per�, en junio y julio de 1995 en Venezuela y Bolivia respectivamente y en agosto de 1997 en Colombia. El convenio del CIADI permite a los Estados retirarse de este tribunal de arbitraje, mediante el art�culo 71 del convenio, que establece que la denunciaci�n producir� efecto seis meses despu�s de recibida la notificaci�n de denuncia y no afecta a los arbitrajes cuyo "consentimiento" haya sido otorgado antes de dicha notificaci�n. Todo intento de dar consentimiento por parte de un inversor, luego de la notificaci�n de denuncia, ser�a est�ril. Hasta la fecha, los pa�ses latinoamericanos y caribe�os enfrentan 59 casos pendientes en el tribunal del CIADI, siendo Argentina, con 31 demandas pendientes de arbitraje (20% de las demandas a nivel mundial y 70% de las demandas a nivel regional), el pa�s latinoamericano m�s denunciado ante este organismo internacional. Mayoritariamente las demandas corresponden a sectores de actividad vinculados con los recursos naturales, basados tanto en la explotaci�n de petr�leo, gas y miner�a como en la elaboraci�n de alimentos; y tambi�n con el sector de servicios, en la generaci�n provisional de electricidad de agua potable.

 El antecedente boliviano

Actualmente Bolivia enfrenta dos procesos de arbitraje con empresas transnacionales en el CIADI: Eurotelecom Internacional (ETI) y Quiborax. El monto demandado por la segunda empresa es de 40 millones de d�lares. El caso de ETI, por Entel, el arbitraje est� detenido este a�os. Bolivia firm� el convenio del CIADI el 3 de mayo de 1991 y lo ratific� a trav�s de la Ley 1593, el 12 de agosto de 1994. El acuerdo entr� en vigor el 23 de julio de 1995 y el gobierno de Evo Morales lo denunci� y renunci� el 29 de abril de 2007. Los argumentos anti CIADI planteados por Bolivia dos a�os atr�s fueron: los fallos del CIADI son definitivos, no cabe recurso de apelaci�n; no son neutrales, de 232 casos sentenciados hasta aquella fecha, 230 fueron a favor de las empresas y contra los Estados; la injerencia del CIADI contradice la Constituci�n pol�tica del Estado de Bolivia (art�culo 135) y el Tribunal constitucional ya lo declar� incompetente; el organismo s�lo presentar�an demandan las empresas; sus metodolog�as ser�an arbitrarias y poco claras; no acepta audiencias con peticionarios externos, se reunir�a a puertas cerradas; la defensa de los Estados en esta instancia resulta ser muy costosa, dada la necesidad de contratar abogados en los Estados Unidos. Como se ver�, estamos hablando de los mismos conceptos que el Ecuador expone hoy para denunciar su convenio con el CIADI. En el marco de UNASUR y en la agenda de la presidencia Pro Tempore de Rafael Correa, que entrar� en vigor el pr�ximo 10 de agosto, la creaci�n de un organismo regional que sustituya para los pa�ses latinoamericanos el papel del CIADI ha pasado a ser una prioridad.

Notas:
(1) El 9 de diciembre de 1902, 15 unidades de la armada inglesa y alemana actuando en operaci�n conjunta atacaron el puerto de La Guaira. Desembarcaron tropas en los muelles, de los cuales se apoderaron; a las 12 de la noche fuerzas alemanas atravesaron la ciudad para conducir sus representantes diplom�ticos a la flota y as� ponerlos a salvo de una eventual represalia venezolana; a las 5:00 a.m. del d�a 10 los ingleses har�an lo mismo, trasladando adem�s a varios connacionales que exig�an protecci�n. La peque�a flota de guerra venezolana no opuso ninguna resistencia al no estar a la altura de las circunstancias. Entre los d�as 12 y 13 siguientes, una expedici�n inglesa tom� por asalto el castillo Libertador y el fort�n Solano de Puerto Cabello despu�s de bombardearlos con extrema precisi�n destruyendo sus ca�ones. Pocos d�as despu�s, al grupo anglo-germano se unieron dos buques de la armada italiana para servir a la expedici�n en tareas de acompa�amiento log�stico. Tambi�n se unieron Holanda, B�lgica, Espa�a y M�xico. El 22 de diciembre en Puerto Cabello empez� el 22 de diciembre y el 24 de diciembre en Maracaibo, las fuerzas europeas comienzan un fuerte bloqueo. Todos estos actos de violencia se produjeron sin una previa declaraci�n de guerra emitida por alguna de las partes y sin que mediaran ofensas venezolanas a los agresores, que supusieran la necesidad de una respuesta tan dr�stica como la que constituyeron los actos mencionados. Debido al apoyo norteamericano hacia los agresores europeos, el dictador venezolano Cipriano Castro (1899-1908) opt� por aceptar las condiciones de los �ltimos el 1� de enero de 1903. El 13 de febrero, Castro reconoci� a trav�s del protocolo de Washington la justicia de los reclamos europeos, pagando algunas deudas de inmediato y otras a trav�s de comisiones, estableci�ndose en garant�a hasta el 30 % del ingreso de las aduanas de La Guayra y Puerto Cabello, lo que fue percibido por agentes belgas.
(2) G. Ferrari, op. cit., p. 63. Ver tambi�n Alberto Conil Paz, Historia de la Doctrina Drago, Buenos Aires, 1975, y Carlos Alberto Silva, La pol�tica internacional de la Naci�n Argentina, Buenos Aires, Imprenta de la C�mara de Diputados, 1946, pp. 492-517.