Los ordenamientos penales del mundo occidental han comenzado a experimentar una deriva que los conduce desde una posición relativamente estática hacia un lugar cada vez más expuesto en la escena del día a día jurídico-político.

Según Manuel Cancio Meliá, profesor de derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid, se han introducido nuevos contenidos, a la vez que reformado sectores de regulación ya existentes con gran rapidez, a punto tal que los asuntos de la confrontación política cotidiana llegan en plazos cada vez más breves al Código Penal.

De modo que recurrir al sistema penal para obtener algún grado de satisfacción luego de la afectación de un derecho se ha venido convirtiendo en una regla general y apenas en una excepción. Bajo la creencia generalizada de que se trata de un mecanismo conglobante de sanción, intimidación y reparación, se tiende a acceder en su territorio en primer y único término, y no ya ante la falla o inactividad de otras instancias frente a la demanda emprendida.

Mediante aquel espejismo se ha saturado el sistema penal de una serie heterogénea de reclamos. Desde aquellos originados en delitos graves, disparador lógico de la persecución estatal, hasta otros de naturaleza diversa, ya sea atinentes a cuestiones de índole civil o administrativa, o bien relacionados con la agenda política y con los asuntos de compleja y entramada gestión.

En este marco, cuando las agencias ejecutivas omiten dar cumplimiento a sus cometidos y desoyen las obligaciones que les corresponden por ley, derraman los conflictos emergentes de esos incumplimientos en la órbita del Poder Judicial. Muchos de aquellos llegan a la arena del sistema penal desnaturalizando su razón de ser al convertírselo en un instrumento de gobierno.

El tratamiento en sede penal de los conflictos derivados de las disfunciones del Estado, como resulta ser la protesta social, adquiere en ese sentido un valor paradigmático. Lo cual lleva a considerar que en el camino hasta el presente, ciudadanos, abogados y operadores, hemos perdido noción de algunos de los principios que brindan legitimidad y límite al funcionamiento del derecho sancionatorio.

Sucede de tal modo, entre otros, con el principio de ultima ratio, según el cual el derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales.

Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado democrático, que debe buscar el mayor bien colectivo con el menor costo social. Por lo que deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada política social. Le seguirán a continuación las sanciones no penales: civiles y administrativas. Y sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso a la pena o a la medida de seguridad.

Importa destacarlo especialmente frente a la tendencia a una huida fácil hacia al derecho penal, y ante la exaltación de su función simbólica, que antes que la instrumental meta de proteger los bienes jurídicos fomenta en la opinión publica la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido, presto a la construcción de nuevas y ampulosas normas prohibitivas.

Marcada por la retórica, esta función simbólica del derecho penal tiende a producir un 'efecto placebo', orientado a la finalidad de transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos valorativos. Su capacidad de influencia queda confinada a las emociones o, cuando más, a las representaciones mentales que suelen despertar en los ciudadanos desprevenidos. Sin embargo, su impacto en la realidad fenomenológica resulta nulo e insignificante.

El discurso penal se convierte así en un campo susceptible de grandes manipulaciones. Sobre todo en manos de quienes suelen valerse de él para fomentar objetivos de dudosa adecuación democrática. Entre otros: la criminalización de ciertos y muy marcados segmentos sociales; la imposición de criterios de orden reñidos con el generalizado sentido de justicia; y la falacia de que el statu quo reinante es parámetro arquetípico de lo justo y la equidad.

* Martín Lozada es Juez Penal de la Ciudad de San Carlos de Bariloche, Argentina.