Gustavo L. Vitale
RIONEGRO ON LINE

Es que tal normativa les acuerda a los "jueces de menores" poderes ampl�simos sobre los ni�os. Son tales jueces los que (en nombre de una pretendida y enga�osa "tutela") pueden hacer con los ni�os lo que se les ocurra, pero (�eso s�!) lo que hagan lo har�n siempre �para "protegerlos"! Con ese falso discurso, pueden entregar a los ni�os a sus padres, darlos a otra familia o grupo de contenci�n o, entre otras medidas, ordenar su "internaci�n" en un "hogar" del que no pueden salir por propia voluntad. Pero, lo que es peor, tendr�n la venia para hacerlo no s�lo cuando cometan delitos, sino tambi�n cuando resulten sospechosos de haberlo hecho y, aunque parezca mentira, tambi�n cuando (sin ocurrir nada de lo anterior) simplemente tengan "problemas de conducta", cuando se encuentren "abandonados" o en "peligro material o moral" (por ejemplo cuando andan en la calle) e, inclusive, cuando son v�ctimas de delitos (por ejemplo cuando se trata de un ni�o violado). Para entender la raz�n por la cual esto constituye una irracionalidad, basta pensar en que ning�n adulto v�ctima de delito soportar�a que lo encerraran por ser v�ctima y, encima, que lo hicieran con un discurso hip�critamente "protector" ("te encerramos para cuidarte; para que no te vuelvan a violar" (�?). Sobre esto puede consultarse el texto de los art�culos 1, segundo y cuarto p�rrafos y 2, �ltimo p�rrafo, 3 inc. a y 3 bis, primer p�rrafo, de la llamada "ley" 22.278.

Esas facultades de imponer penas sin delito hubieran sido declaradas inconstitucionales, sin duda alguna, si se hubieran referido a personas adultas. Si ello en general no ha ocurrido fue, b�sicamente, porque a los ni�os -por mucho tiempo- se los consider� como algo menos que personas, desconoci�ndose ol�mpicamente sus derechos (aunque todo se lo visti� con el enga�oso ropaje de un derecho "tutelar" -mientras en el discurso se dice que se los "protege", en la realidad se ignoran sus derechos m�s elementales-).

Por esas razones es necesario sancionar una nueva ley nacional que regule la situaci�n penal de los ni�os y que, para el �mbito nacional, establezca un juicio justo contra los ni�os acusados de cometer delitos (el que ya existe en nuestra provincia y que se encuentra regulado por la ley 2.302 de Protecci�n Integral de los Derechos del Ni�o). En los dos �mbitos (el penal y el procesal penal) la legislaci�n de ni�os debe ser menos rigurosa que la que se aplica a los adultos, debiendo reconocer a los ni�os m�s derechos (y nunca menos) que los que se les reconocen a las personas mayores, precisamente por tratarse de personas en formaci�n, con un grado de madurez mucho menor que la adultez (lo que hace que se encuentren, en tal sentido, en inferioridad de condiciones que los mayores y que necesiten, por ello, m�s protecci�n real de sus derechos).

Es cierto, entonces, que ese aspecto de la "ley" 22.278 debe ser eliminado cuanto antes, porque permite que se encarcelen o internen ni�os de cualquier edad en las diferentes situaciones ya se�aladas, que pueden incluso no vincularse con la comisi�n de delitos.

Eso es verdad. Pero �cuidado! Ello no habilita al Estado a crear un r�gimen penal (ni siquiera parcialmente) m�s riguroso que el que hoy rige a nivel nacional y en muchas provincias (como en la del Neuqu�n), dejando de lado la necesaria progresividad en materia de derechos y la correlativa prohibici�n de regresividad. Ninguna ley puede dejar de brindarles a los ni�os el trato especial y m�s benigno que ellos merecen en relaci�n con los adultos (aunque esa ley mejore la situaci�n nacional, mientras empeora la de varias provincias). Esto surge, por un lado, del principio constitucional de igualdad ante la ley (igual trato en iguales circunstancias y distinto trato en situaciones desiguales). Por otra parte, la propia Convenci�n Internacional sobre Derechos del Ni�o requiere para ellos una protecci�n especial (mayor que la que debe brindarse a los adultos), debiendo establecerse una edad m�nima antes de la cual se presumir� que no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Esa edad ya est� fijada en la Argentina en 16 a�os. Si en virtud de una norma de la �poca m�s represiva la edad a partir de la cual se es punible se fij� en 16 a�os, entonces no ser�a leg�timo -en plena democracia- bajar esa edad para inyectar m�s cuotas de violencia que las que, incluso, se admit�a en la mencionada dictadura. Es m�s, en la "ley" 22.278 los ni�os s�lo pueden ser penalizados luego de ser declarados responsables para la ley penal, cumplidos los 18 a�os y despu�s de haber sido sometidos a determinado "tratamiento tutelar" (permiti�ndose reducir la pena de un tercio a la mitad de la sanci�n legal) y siempre que la penalizaci�n no resulte luego innecesaria, caso este �ltimo en el cual corresponde su absoluci�n. Este contenido de la "ley" de facto debe tambi�n mejorarse (acordando m�s derechos a los ni�os frente al poder penal) y no represivizarse aun m�s. Entre tantos aspectos, deben establecerse penas menores para los ni�os que delinquen, prohibi�ndose los establecimientos de estructura carcelaria, fij�ndose m�ximos temporales para las penas, permitiendo que se cumplan a trav�s de diversas medidas alternativas, debiendo mantenerse la necesidad de absoluci�n cuando -a pesar de la declaraci�n de responsabilidad- luego no resulte necesaria la imposici�n de una pena (porque, por ejemplo, el ni�o ha tenido una actitud de vida constructiva en relaci�n con la cual la pena podr�a servir para obstaculizar el progreso alcanzado en los a�os siguientes al de la comisi�n del delito -el cual es propio de una etapa muy vulnerable de su vida-). Bajar la edad de punibilidad importar�a una regresi�n en materia de derechos del ni�o, que har�a que �stos sean tratados como los adultos que delinquen (es decir, cada vez con mayor represividad -para lo cual basta pensar en el aumento de las penas que, parad�jicamente, se produjo en los per�odos constitucionales de gobierno [�llegando el m�ximo de la prisi�n a nada menos que 50 a�os!], en lugar de diversificar cada vez m�s las respuestas institucionales no punitivas y m�s �tiles para enfrentar conflictos humanos-).

Claro que la naci�n debe dictar tambi�n una ley procesal penal para ellos adecuada a la Convenci�n Internacional sobre Derechos del Ni�o, como Neuqu�n ya tiene su ley de Protecci�n Integral de los Derechos del Ni�o (la 2.302). Esta �ltima, como parte de un verdadero programa protector de los derechos de los menores, establece un juicio previo a la imposici�n de una pena, en el cual el ni�o -tratado como un ser humano y no como un objeto "disponible"- tiene sus derechos: a tener un defensor para contestar la imputaci�n del fiscal, a permanecer libre mientras no se pruebe que ha cometido un delito y que la pena resulta estrictamente necesaria -por medio de una sentencia firme de condena y de necesidad de pena-, a producir pruebas para probar su inocencia, a recurrir un fallo en su contra, etc.

De ning�n modo es admisible que la nueva ley que se dicte a nivel nacional, con el objetivo de eliminar la normativa de facto, termine aumentando (en todo o en parte) las cuotas de represividad del aparato estatal en contra de los ni�os. La "ley" de facto hay que derogarla, entonces, pero para hacer una m�s humana y no para superar su irracionalidad bajando la edad de punibilidad, como inexplicablemente parecen querer hoy los exponentes de posiciones ideol�gicas incluso antag�nicas.

Al bajar la edad de punibilidad, los ni�os de 14 � 15 a�os podr�an ser encarcelados -con el nombre que se quiera y por el tiempo que fuera- en lugar de prohibirse terminantemente su encarcelamiento o internaci�n, disponi�ndose la necesaria desjudicializaci�n de las cuestiones no jur�dicas y de la cuesti�n delictiva anterior al cumplimiento de la actual edad m�nima de punibilidad. Todo ello debe pertenecer a la �rbita de las pol�ticas p�blicas de educaci�n, vivienda, salud, alimentaci�n, etc., como un modo de lograr en t�rminos m�s reales un mundo mejor (como viene sucediendo hoy en diversos �mbitos provinciales y como podr�a comenzar a ocurrir en el �mbito nacional si se humanizara la legislaci�n penal de ni�os sin incurrir en la contradicci�n de querer hacerlo disminuyendo la edad de punibilidad). Es cierto que el aumento de la violencia estatal al que dar�a lugar la baja de la edad podr�a ser neutralizado -en parte- a trav�s del establecimiento de garant�as a favor de los ni�os imputados de delito o condenados por su comisi�n, pero siempre quedar� un plus de represi�n inadmisible: el encierro forzoso de chicos tan peque�os en las penosas c�rceles (o "institutos") de nuestro pa�s. �Qu� pasar� m�s adelante con los chicos de 13, 12, 11, 10, 9 o a�n m�s peque�os que cometan un il�cito d�ndose cuenta, de alg�n modo, del sentido de sus actos? �Habr� que abrir las c�rceles -o "institutos"- tambi�n para ellos? No es �ste, claro, un modo de cumplir con el "inter�s superior del ni�o", que manda a respetar la Convenci�n Internacional, como pauta orientativa de las decisiones estatales, precisamente porque la baja de la edad avasalla uno de sus derechos m�s preciados: su libertad ambulatoria. Otra vez estamos frente a un viejo dilema: el divorcio entre el discurso y lo que se esconde detr�s. �Bajar la edad para "proteger" a los ni�os? �se no es -de ninguna manera- un modo de tratar a "los chicos primero".

Gustavo L. Vitale es profesor titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue.