Importante precedente Jur�dico reflejo de las luchas.

III� Circunscripci�n Judicial de R�o Negro.
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Miner�a Nro. 5 Secretar�a �nica Tomo: Resoluci�n: Folio: Cristian Tau Anzo�tegui, Secretario San Carlos de Bariloche, 12 de agosto de 2004.

VISTOS: Los autos "SEDE, ALFREDO Y OTROS C/ VILA, HERMINIA Y OTRO S/ DESALOJO" (expte. 14012-238-99).

RESULTA:
A) Que Alfredo Sede, Catalina Sede, Victoria Sede, Sof�a Sede, y Alberto Sede demandaron el desalojo de sus inmueble rurales ubicados en la secci�n IX de R�o Negro a Herminia Vila, Patricio Vila, Pantale�n Vila, Ernesto Napal, Iglesia Evang�lica Asamblea de Dios y dem�s ocupantes que hubiera porque ninguno tiene derecho a ocuparlos despu�s de la relaci�n laboral extinta que mantuvieron con Ernesto y un hijo de �ste (fs. 21/24, 141/160 y 161/162).
B) Que los demandados, excepto la Iglesia, opusieron excepciones y pidieron el rechazo de la demanda porque integran la comunidad ind�gena Kom Ki�e Mu de la reserva Ancalao con derecho a la propiedad comunitaria y ancestral de esas tierras de modo que la cuesti�n debe resolverse en un proceso petitorio o posesorio en vez de un proceso de desalojo donde se debaten derechos personales; adem�s de que ninguna de las partes tiene legitimaci�n para ese proceso ya que los actores invocan t�tulos nulos y los demandados no tienen la obligaci�n personal de entregar la cosa a pesar de que se extinguiera la relaci�n laboral porque precisamente tienen su posesi�n ancestral y, en todo caso, adquirieron la propiedad por prescripci�n (fs. 55/89 y 180/183).
C) Que los actores contestaron las excepciones alegando que poseen leg�timamente y por accesi�n de posesiones desde 1928, que pueden solicitar el desalojo sin exhibir t�tulo y que, pese a ello, lo exhibieron sin que ning�n vicio concreto le imputaran los demandados, quienes jam�s poseyeron por s� con actos ostensibles, ni pudieron poseer el mismo campo donde trabajaron bajo dependencia, ni intervertir unilateralmente la ocupaci�n laboral por posesi�n a t�tulo de due�o, ni oponer a los actores la problem�tica ind�gena en vez de plantearla al Estado Provincial que expidi� aquellos t�tulos e incluso autoriz� la transferencia de sus derechos a un tercero (fs. 141/160 y 204/221).
D) Que la Iglesia Evang�lica no contest� (fs. 234).
E) Que Alfredo Sede falleci� durante el proceso y le heredaron Catalina Sede, Victorio Sede, Sof�a Sede y Alberto Sede ya presentados (fs. 295, 307 y 308 vta.).
F) Que se abri� la causa a prueba (fs. 235) con el resultado que el secretario certific� (fs. 435 vta.).
G) Que solamente alegaron Herminia Vila y Ernesto Napal (fs. 437/438).
H) Que est� firme el llamado de autos para sentencia (fs. 440 vta.).

Y CONSIDERANDO: 1�) Que la propia ley reconoce la antigua ocupaci�n de la Comunidad Ancalao en la Secci�n IX de R�o Negro.
Seg�n el art�culo 2 de la ley provincial 2.641 del 17/06/1993 �los integrantes de la Reserva Ind�gena Ancalao, ... ejercen la ocupaci�n real y efectiva de los predios colocados bajo reserva ...�, refiri�ndose precisamente a la Secci�n IX de la Provincia de R�o Negro. Aunque del texto de esa norma no surja concretamente c�mo est�n distribuidas en la Secci�n IX las 28.383 hect�reas, 19 �reas, 11 metros cuadros de superficie atribuidos en usufructo por la ley 674 del 11/10/1971 (derogada precisamente por la ley 2641), el Instituto Nacional de Asuntos Ind�genas corrobor� como autoridad de aplicaci�n de la ley nacional 23.302 (ley de protecci�n de las comunidades abor�genes, reglamentada por el decreto 155/1989) que los inmuebles involucrados en este caso se encuentran en la "zona cr�tica" (fs.
411).
Aquellas dos leyes provinciales son consecuencia del decreto nacional del 17/11/1900 (cuyo original suscripto por el presidente Roca obra en los expedientes administrativos que fueron agregados a los autos "Provincia de R�o Negro c/ Fitalancao S.R.L. s/ desalojo" de este mismo juzgado); decreto que a su vez fue consecuencia de la ley nacional 1628 (ley de "premios militares") porque premi� al cacique Ancalao con la cesi�n de tierras por su colaboraci�n en la campa�a del desierto (ver, por ejemplo, "Bariloche, las caras del pasado" -p�gina 133- de Laura M�ndez y Wladimiro Iwanow, Manuscritos Libros, 2001; entre muchos otros).
A su vez, la propia Constituci�n rionegrina admite la preexistencia de la cultura abor�gen (art�culos 42 plenamente operativo de acuerdo con el art�culo 14) y el Convenio 169/1989 (art�culo 14) sobre Pueblos Ind�genas y Tribales en Pa�ses Independientes de la Organizaci�n Internacional del Trabajo (OIT), aprobado por la ley 24.071, reconocen la propiedad sobre la tierra que los ind�genas ocupan tradicionalmente.
Final y rotundamente, la propia Constituci�n Nacional tambi�n admite desde 1994 la preexistencia �tnica y cultural de los pueblos ind�genas argentinos, y reconoce la posesi�n y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan (art�culo 75, inciso 17).
2�) Que Herminia Vila y Ernesto Napal integran con su familia la comunidad ind�gena que ocupa tradicionalmente los campos involucrados en este caso de acuerdo con el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Ind�genas -CoDeCI- (fs. 54 y 412/413; corroborado por la testimonial: 379/380 y 385), autoridad de aplicaci�n de la ley provincial 2287 (ley integral del ind�gena rionegrino) con funciones consultivas y resolutivas.
Recu�rdese que �... Se entender� como comunidades ind�genas a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la �poca de la conquista o colonizaci�n y se denominar� ind�genas o indios a los miembros de dicha comunidad� (art�culo 2 de la ley 23.302).
Es irrelevante que la comunidad todav�a no haya concluido el tr�mite administrativo para obtener la personer�a jur�dica porque �sta no es una condici�n para ejercer el derecho reconocido sobre las tierras. Al contrario, el reconocimiento de la personer�a jur�dica es otro derecho garantizado en vez de una obligaci�n.
Por supuesto que es dif�cil establecer las caracter�sticas definitorias del ind�gena. �Cu�les son? "�Sus ancestros, la pureza de su linaje, el apego a sus tradiciones culturales, su idioma, su propia visi�n del mundo, sus sistemas jur�dicos, econ�micos y pol�ticos, sus modos de producci�n adaptados a su ecosistema, el hecho de habitar en una regi�n geogr�fica de un pa�s con anterioridad a la conquista, colonizaci�n o del establecimiento de las actuales fronteras estatales, su lengua? o, como bien pregunta Anne Deruyttere, �es ind�gena cualquier persona que dice serlo?. �C�mo y d�nde se colocan los l�mites a tal definici�n despu�s de m�s de 500 a�os de mezcla biol�gica y cultural?" (Thomas Kliegel y Mariano Arrigo, "Historia y desarrollo de los pueblos ind�genas. Criterios jur�dicos para la definici�n de �ind�gena�", www.zamudio.bioetica.org, www.ind�genas.bioetica.org y su cita: Anne Deruyttere: "Nativos en n�meros", BID Am�rica, septiembre-octubre de 1999).
Se han ensayado muchos criterios, pero rige en nuestro derecho el criterio amplio del art�culo 1 del Convenio 169/1989 de la OIT (ley 24.071) y los art�culos 2 y 3 de la ley provincial 2.287, que adem�s ha prevalecido internacionalmente. "Una definici�n de ind�gena debe abarcar de la manera m�s amplia posible todos los aspectos que cada uno de los pueblos ind�genas consideran fundamentales para su identidad, para esto el criterio de autoidentificaci�n significa la puerta de entrada hacia dicha definici�n.
Por medio de este criterio se lograr� obtener una definici�n que respete las ideas, creencias, tradiciones y dem�s aspectos que los pueblos ind�genas consideren necesarios para el ejercicio de sus derechos y por sobre todas las cosas se obtendr� una definici�n libre de connotaciones pol�ticas donde la integridad territorial de los Estados aparece como un fetiche al cual todos debemos adorar" (Arrigo y Kliegel, ensayo citado).
En fin, este caso cuenta con la ventaja de que la propia autoridad de aplicaci�n ha certificado que la familia de los demandados pertenece a la comunidad ind�gena en cuesti�n, lo que exime de toda indagaci�n adicional.
3�) Que, por lo tanto, la comunidad de los demandados posee las tierras en cuesti�n porque as� lo reconocen las propias normas, tanto constitucionales como legales.
Compr�ndase bien: la posesi�n comunitaria de los pueblos ind�genas no es la posesi�n individual del c�digo civil. Por mandato operativo, categ�rico e inequ�voco de la Constituci�n Nacional, toda ocupaci�n tradicional de una comunidad ind�gena debe juzgarse como posesi�n comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por s� los actos posesorios t�picos de la ley inferior (art�culo 2384 del c�digo civil). Es la propia Constituci�n la que nos dice que esas comunidades han pose�do y poseen jur�dicamente por la sencilla raz�n de preexistir al Estado y conservar la ocupaci�n tradicional.
La posesi�n comunitaria y la propiedad comunitaria de los ind�genas son categor�as jur�dicas nuevas que requieren, por supuesto, alguna adecuaci�n normativa (ver, por ejemplo, Altabe, Braunstein y Gonz�lez, "Derechos ind�genas en la Argentina. Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el art�culo 75 inc. 14", ED 164-1193; Travieso, Juan, "Los derechos humanos de los pueblos ind�genas. Normas de la Constituci�n Argentina de 1994 y tratados internacionales", etc�tera), Pero el derecho reconocido por el constituyente es plenamente operativo (ver, por ejemplo, Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo -homenaje a Marienhoff-. Dominio del Estado. Cap�tulo XXI - Tierras de comunidades ind�genas", Abeledo, Lexis 1701/010057). Debe respetarse no bien se detecta una comunidad que persiste en su ocupaci�n tradicional, aunque la adecuaci�n normativa no est� completa. De todos modos, se ha se�alado que la ratificaci�n mediante ley 24.071 del convenio 169 de la OIT constituye la reglamentaci�n actual de la cl�usula constitucional.
En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluy� precisamente que la posesi�n y la propiedad ind�genas son conceptos nuevos y peculiares que afectan al concepto mismo del derecho real. Adem�s, se recalc� su rango constitucional, supremo, diferenciado y aut�nomo del derecho civil inferior: "la protecci�n consagrada para la propiedad de las comunidades ind�genas argentinas por el art�culo 75 inc. 17 C.N. hace innecesaria e incoveniente su inclusi�n en el C�digo Civil, ya que ello implicar�a una desjerarquizaci�n no querida por el poder constituyente" (Conclusi�n VI).
Seg�n la comisi�n ponente, resulta "objetable, atento a la jerarqu�a que el poder constituyente le ha atribuido a las comunidades ind�genas y a su propiedad, con un evidente prop�sito de reparaci�n hist�rica, la pertinencia de que, desde la grada inferior del derecho privado, en un mismo rango con los derechos reales esencialmente privat�sticos, con la pretensi�n de una mayor garant�a, se intente una tipificaci�n distinta que, en definitiva, podr�a conspirar contra los objetivos perseguidos" (ponencia conjunta de Jorge Alterini, Pablo Corna y Alejandra V�zquez; ver, por ejemplo, Andorno, Luis, "El objeto de los derechos reales en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", JA 2002-I-1254).
Por eso se ha propuesto, por ejemplo, que la propiedad comunitaria sea un dominio p�blico reservado a la poblaci�n de cada comunidad o a cierta entidad no estatal que la represente (ver, por ejemplo, Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo -homenaje a Marienhoff-. Dominio del Estado.
XXI Tierras de comunidades ind�genas", Abeledo, Lexis 1701/010057).
Es trivial, por lo tanto, que los demandados hayan nacido o no en el lugar espec�fico, que hayan tenido una residencia continua o intermitente, que hayan trabajado la tierra por s� o para otro, etc�tera (cuestiones que fueron sometidas vanamente a prueba: fs. 299, 373, 391, 400, 421, etc�tera).
Incluso es intrascendente que alguno de ellos haya reconocido circunstancialmente la posesi�n de otro, porque se trata de un derecho irrenunciable desde que es inenajenable (art�culo 75 -inciso 17- ya citado).
Lo �nico relevante es que la comunidad se haya conservado tradicionalmente en el lugar y que ellos pertenezcan a tal comunidad. Eso equivale a posesi�n comunitaria con derecho a propiedad comunitaria. Y especialmente repugnante al nuevo derecho constitucional es el reproche de una supuesta interversi�n unilateral del t�tulo por parte del ind�gena porque �ste, de acuerdo con la nueva Constituci�n, siempre posey� por y para la comunidad. El t�tulo fue siempre el mismo; no hubo cambio ni interversi�n alguna.
Es altamente improbable que los integrantes de una comunidad ind�gena hayan realizado actos posesorios t�picos del c�digo civil despu�s de la conquista y la inmigraci�n, por las caracter�sticas y secuelas de ambos fen�menos hist�ricos (ver, por ejemplo, Ramella, Susana T. "Ideas demogr�ficas argentinas -1930-1950-. Una propuesta poblacionista, elitista, europeizante y racista" y sus citas, especialmente las obras de Abelardo Lavaggi; Ghersi, Carlos A., "Los derechos de las comunidades abor�genes -cuando la fuerza de la dignidad cambia la historia ..."; Rosemblat, Mora y Raimondi Quintana, "El Derecho de los Tratados con los Pueblos Ind�genas", www.bioetica.org/actividad.htm#_Toc28694877; etc�tera).
La Constituci�n Nacional de 1994 ha dispuesto justamente una reparaci�n hist�rica dando por cierto que continuaron la posesi�n comunitariamente; de modo que les basta con demostrar su pertenencia a la comunidad de acuerdo con los art�culos 2 y 3 de la ley 2.287 y el art�culo 1 del convenio 169/1989. Implica reparar la "reducci�n de tribus ind�genas" que tuvo lugar a partir de la ley nacional de inmigraci�n y colonizaci�n 817, la ley nacional de tierras 4167 y normas consecuentes, como el decreto-ley 9.658/45, que procuraban "incorporar al abor�gen a la vida civilizada" y colonizar sus tierras con inmigrantes, en vez de respetar su identidad y territorio.
En fin, el derecho objetivo ha cambiado y exige que el problema ind�gena se resuelva ante todo con las nuevas normas de derecho p�blico dictadas a prop�sito y, supletoriamente, con las viejas normas del derecho privado.
Adem�s de las normas ya citadas, son ejemplos de ese cambio la ley provincial 2.233 (Comisi�n de estudios sobre problemas ind�genas de la Provincia de R�o Negro), las leyes nacionales 23.849 (Aprobaci�n de la Convenci�n de los derechos del ni�o, que contiene normas que tutelan al ni�o ind�gena, como los art�culos 17 -inciso d-, 29 -inciso d- y 30), 24.544 (Aprobacion del Convenio constitutivo del fondo para el desarrollo de los pueblos ind�genas de Am�rica Latina y el Caribe), 24.956 (Censo abor�gen), 25.517 (Disposici�n sobre restos mortales de abor�gen que formen parte de museos y/o colecciones p�blicas o privadas), 25.549 (Adjudicaci�n de tierras a la comunidad ind�gena del pueblo Wicchi Hoktek T�Oi), 25.607 (Campa�a de difusi�n de los derechos de los pueblos ind�genas), 25.811 (Expropiaci�n de tierras de Lapacho Moro), y los decretos nacionales 757/95 (Adjudicaci�n de tierras a comunidades ind�genas del Chaco) y 1294/2001 (Aprobaci�n del modelo de convenio de pr�stamo con el Banco Internacional de Reconstrucci�n y fomento para la realizaci�n del proyecto de desarrollo de las comunidades ind�genas), etc�tera. Basta con repasar el libro de sesiones de la Convenci�n Constituyente de 1994 para corroborar la importancia de la cuesti�n (ver, por ejemplo, en www.gentilesaravia.com.ar).
4�) Que, en s�ntesis, los demandados Vila y Napal tienen t�tulo para poseer ya que la propia ley los leg�tima en tanto integrantes de la comunidad ind�gena.
El vocablo "t�tulo" no debe entenderse en sentido documental o formal, como instrumento probatorio del dominio, sino como causa leg�tima de la trasmisi�n o adquisici�n de un derecho real (venta, donaci�n, permuta, partici�n, cesi�n, usucapi�n, etc�tera: ver, por ejemplo, Salas-Trigo Represas, "C�digo Civil Anotado", comentario a los art�culos 2789 y siguientes). Aqu�, la causa leg�tima es la ocupaci�n tradicional de una comunidad ind�gena preexistente al Estado.
Por lo dem�s, la situaci�n de la Iglesia Evang�lica es abstracta en este caso porque evidentemente ocupa u ocupaba el predio con permiso de los restantes demandados poseedores (fs. 177).
5�) Que los actores tambi�n ostentan t�tulos (fs. 8/13, 14/17, 332, etc�tera) pero posteriores a la posesi�n tradicional y comunitaria de los demandados y con l�mites mal confeccionados que invaden la zona reconocida a la reserva Ancalao por el decreto del 17/11/1900, de acuerdo con lo informado por la autoridad de aplicaci�n de la ley 2.287 (fs. 54 y 413).
6�) Que, por lo tanto, la cuesti�n excede el marco de un proceso de desalojo donde s�lo puede ventilarse la obligaci�n personal de restituir el inmueble.
Tal proceso no es id�neo para dirimir qui�n tiene mejor derecho a poseer la cosa, ni cu�les son los l�mites correctos de cada posesi�n. Al demandado le basta con demostrar un t�tulo leg�timo para resistir la pretensi�n de desalojo, aunque el actor haya exhibido otro.
En el caso espec�fico de las tierras rionegrinas se infiere de los art�culos 7, 12 y 13 de la ley provincial 2.287 (que son de orden p�blico dado lo dispuesto por los art�culos 14 y 42 de la Constituci�n de la Provincia) que los derechos vinculados a la tradicional posesi�n del ind�gena est�n sujetos a una instancia administrativa previa que debe ser agotada, tal como se juzg� en el caso "Cambra c/ Palma s/ desalojo" actualmente radicado en este juzgado (S.I. 672 del 12/09/2001). Del resultado de esa instancia previa dependen las eventuales acciones que pueda ejercer la Fiscal�a de Estado (art�culos 13 de la ley 2.287, art�culo 190 de la Constituci�n provincial y art�culo 10 de la ley 88). En s�ntesis, tal como inform� el Instituto Nacional de Asuntos Ind�genas -INAI-(fs. 411), la cuesti�n debe ser abordada por el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Ind�genas -CoDeCI-, al cual deber�n acudir los interesados para agotar la v�a administrativa susceptible -reci�n despu�s- de revisi�n contencioso-administrativa.
7�) Que, de todos modos, el desalojo es improcedente porque la posesi�n de los demandados es necesariamente anterior a los t�tulos de los actores ya que incluso es anterior a la formaci�n misma del Estado que los confiri� (arg. art�culo 2789 del c�digo civil).
8�) Que, en s�ntesis, debe rechazarse la demanda por todo lo expuesto.
9�) Que las costas deben imponerse por su orden porque los actores pudieron creerse razonablemente con derecho a demandar en virtud de sus t�tulos (art�culo 68, segundo p�rrafo, del c�digo civil).
Y 10�) Que corresponde diferir la regulaci�n de honorarios hasta que se establezca la base (art�culos 23 y 26 de ley arancelaria).

En consecuencia FALLO:

I) Rechazar la demanda.
II) Imponer las costas por su orden.
III) Diferir la regulaci�n de honorarios hasta que se determine la base.
IV) Protocolizar, registrar y notificar esta sentencia.
Emilio Riat juez

������